ر روایات و به تبع آن در کلام فقیهان «خلع» نامیده شده است.
در اصطلاح فقه و حقوق، خلع آن است که زوجه به دلیل کراهتی که نسبت به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانی شدید او می‌رود، با توافق زوج مالی را به او می‌بخشد تا از قید زوجیت رها گردد. به دیگر بیان، خلع به معنای رها ساختن زوجه در مقابل بذل مال است. امام خمینی(ره) در این زمینه می‌فرمایند: «الخلع هو الطلاق بفدیة من الزوجة الكارهة لزوجها…؛ خلع، طلاق است به فدیه دادن زنى كه از شوهرش كراهت دارد….» 1
 در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد؛ یعنی با وجود این‌كه با قطع رابطة زوجیت به واسطة اجرای طلاق مفارقت بین زوجین حاصل می‌شود، در مدت عده برای شوهر حق رجوع به همسرش باقی است و در این صورت همان رابطة زوجیت شرعی بین زن و شوهر اعاده خواهد شد
1-3- طلاق خلع مبتنی بر دو رکن است:
الف. تنفر و كراهت داشتن زوجه نسبت به زوج خویش، به گونه‌ای که دوام زندگی را برای او یا هر دو مشکل ساخته و منجر به نافرمانی و معصیت و بی‌توجهی به تکالیف شرعی و قانونی و احساسات و عواطف انسانی می‌شود.
 ب. دادن مالی از سوی زن به مرد در مقابل انجام طلاق، تا وی را از زوجیت رها سازد؛ به گونه‌ای که (زوج) در زمان عده حق رجوع نداشته باشد. به مالی که زوجه می‌بخشد اصطلاحاً فداء یا فدیه می‌گویند و می‌تواند عین، دین یا منفعت باشد و در خصوص مقدار آن نیز ضابطة مشخص نیست و به نحوة توافق طرفین بستگی دارد که در این صورت ممکن است همان مهریه و یا غیر آن و یا مالی به ارزش کمتر و یا بیشتر از مقدار مهریه باشد. همچنین نفقه كه در ذمة شوهر است و یا اجرت شیر دادن فرزند در مدت معین می‌تواند فدیه قرار گیرد. امام خمینی(ره) در این باره می‌فرمایند: «در تحقق خلع، بذل فدیه به عنوان عوض طلاق شرط است و فدیه به هر چیزى كه مالیت دارد از عین یا دین یا منفعت باشد- كم یا زیاد- اگر چه بر مهر مسمّى زیادتر باشد، جایز است؛ پساگر عین حاضرى باشد مشاهده آن كفایت مى‌كند و اگر كلى در ذمه یا غایب باشد باید جنس و وصف و مقدار آن را ذكر نماید بلكه بعید نیست كه امر در آن از این هم وسیعتر باشد. پس فدیه به آنچه كه به علم برمى‌گردد صحیح است كما اینكه اگر آنچه را كه در صندوق است بذل نماید با علم به اینكه مالیّت دارد و فدیه به آنچه كه در ذمّه شوهر از مهر مى‌باشد صحیح است اگر چه فعلاً هر دو آن را ندانند بلكه در مثل آن اگر چه بعداً هم ندانند بنابر اقوى صحیح است. و صحیح است كه شیر دادن فرزندش را فدیه قرار دهد، لیكن مشروط است كه مدتش را معین كنند و بعید نیست كه بمانند تا آمدن حجاج و رسیدن میوه، صحیح باشد. و اگر كلى در ذمه زن قرار داده شده جایز است كه آن را حال و با مدّت با تعیین اجل ـ ولو به مثل آنچه كه ذكر شد ـ قرار دهد.»2
در قانون مدنی ایران نیز طلاق خلع به همین نحو تعریف شده است. ماده 1146 ق.م مقرر می‌دارد: «طلاق خلع آن است که زن به واسطة کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.» بنابراین به طور مسلم برای تحقق خلع، زوجه باید عوض را پرداخت کند و به دلیل آیة قرآن و روایات 3( باید تنفر و کراهت هم وجود داشته باشد. فقهای عامه نیز خلع را تعریف کرده‌اند، اما وجود کراهت از ناحیة زوجه در تعاریف آنان دیده نمی‌شود. (جزیری:4/486ـ492) در بین فقهای امامیه تنها شهید ثانی در مسالک،4 طلاقی را که در آن کراهت از ناحیة زوجه وجود نداشته باشد و در عین حال مالی توسط زوجه به زوج جهت برانگیختن او به طلاق داده شود، درست دانسته ولی آن را طلاق خلع ننامیده بلکه طلاق به عوض نامگذاری نموده و در بین فقهای اخیر نیز برخی (میرزای قمی، 1427ه.ق: 1/528 و529) از این عقیده متابعت کرده و دلایلی نیز جهت پذیرش این نظریه ارائه داده است. به هر حال نظریة مشهور، طلاق به عوض را نپذیرفته و اکثریت قریب به اتفاق فقها معتقدند چنان‌چه طلاق فاقد عنصر کراهت باشد به صورت خلع واقع نخواهد شد. (امام خمینی(ره): 2/352) حال این سۆال‌ها مطرح است که با توجه به ماهیت طلاق خلع ـ که از نوع بائن بوده و امکان رجوع زوج در آن نیست ـ آیا زوجه در زمان عدة این طلاق می‌تواند از بذل (فدیه) رجوع نماید؟ و آثار این رجوع چیست؟ در ادامه به این سۆال‌‌ها پاسخ می‌دهیم.
1-4-رجوع از بذل
با توجه به مطالب پیش‌گفته خلع از اقسام طلاق بائن است و پس از تحقق آن مرد نمى‌تواند در زمان عدّه به همسر خود رجوع كند؛ لیكن زن مى‌تواند به فدیه پرداختى به شوهرش در زمان عدّه رجوع كند و آن را پس بگیرد، هرچند مرد ناخشنود باشد. در این صورت، زوج مى‌تواند به همسرش رجوع كند. (نجفی، همان:62 و 63) مستند فقهی‌ جواز رجوع‌ زوجه‌ به‌ بذل، گذشته‌ از اجماع، روایاتی است که به چند نمونه از آنها اشاره می‌شود5:
1. صحیحه‌ محمد بن‌ اسماعیل‌ بن‌ بزیع: «…، و ان‌ شاءت‌ ان‌ یرد الیها ما اخذ منها وتكون‌ امرأته‌ فعلت‌… .» (شیخ‌ حر عاملی، 1409ه.ق: 22/286)
2. صحیح ابن سنان المروی فی المحكی عن تفسیر علی بن إبراهیم: «لا رجعة للزوج على المختلعة، و لا على المبارأة إلا أن یبدو للمرأة، فیرد علیها ما أخذ منها؛ …» (همان: 293)
در قانون مدنی ایران نیز طلاق خلع به همین نحو تعریف شده است. ماده 1146 ق.م مقرر می‌دارد: «طلاق خلع آن است که زن به واسطة کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.»
3. موثق أبی العباس عن الصادق: «المختلعة إن رجعت فی شی‌ء من الصلح یقول: لأرجعن فی بضعك.» (همان) همچنین طبق مادة 1145ق.م که بر مبنای نظریات فقهای امامیه تدوین شده، زن می‌تواند ـ تا قبل‌ از طلاق‌ خلع‌ و حتی‌ بعد از طلاق‌ در مدت عده و تا قبل از انقضای‌ آن ـ به بذل (فدیه) رجوع نماید. برخى قدما گفته‌اند: در صورت مطلق بودن خلع از جهت رجوع و عدم رجوع، هیچ یك از زوجین نمى‌تواند بدون رضایت دیگرى رجوع كند؛ اما در صورت تقید به  جواز رجوع براى آنان ـ در فرضى كه عدّه بر زن واجب باشد، مانند زن بالغ غیر یائسه‌اى كه با او آمیزش صورت گرفته ـ رجوع در زمان عدّه جایز است.(شیخ طوسی، 1408ه.ق: 332؛ علامه حلّی، 1413ه.ق: 7/388) در این‌كه جواز رجوع زن مشروط به امكان صحّت رجوع مرد است یا نه، اختلاف است. بنابر قول نخست، در صورت عدم امكان رجوع مرد ـ مانند آن‌كه زن عدّه نداشته یا سه طلاقه باشد ـ رجوع زن نیز صحیح نمى‌باشد. همچنین در این‌كه صحّت رجوع زن مشروط به آگاهى شوهر از آن است یا نه، اختلاف است. بنابر قول اوّل، در صورت عدم علم شوهر به رجوع زن به فدیه تا پایان عدّه، رجوع زن باطل است.6
البته باید توجه داشت که رجوع به بذل عمل حقوقی یک طرفه‌ای بوده که صرفاً به ارادة زوجه واقع می‌شود اما با وجود یک جانبه بودن آن باید دارای شرایطی باشد؛ از جمله این‌که زوجه فقط در ایام عده می‌تواند به فدیه رجوع نماید (امام خمینی، همان:352) و دیگر این‌که باید زوج در ایام عده از رجوع زوجه به بذل آگاهی یابد تا بتواند متقابلاً حق خود را اعمال نماید.
واضح است چنان‌چه زوج از این امر (رجوع زوجه به بذل) آگاهی نیابد، رجوع زوجه به بذل باطل خواهد بود. (همان) غیر از موارد مذکور، رجوع باید به گونه‌ای باشد که زوج نیز توانایی رجوع به نکاح را داشته باشد. این قول به مشهور نسبت داده شده است.7 پس اگر طلاق خلع واقع شده، طبیعتاً بائن باشد (چون طلاق یائسه، غیر مدخوله، مطلقه در بار سوم و طلاق صغیره) بدین جهت که زوج در این گونه طلاق‌ها حق رجوع نخواهد داشت،8 رجوع زوجه بلااثر خواهد بود. همچنین اگر پس از طلاق خلع، زوج با خواهر زوجه مطلقه ازدواج كند دیگر زوجه حقّ رجوع به مبذول را ندارد؛ زیرا امكان رجوع براى زوج از دست رفته است. (حلّی، همان) چون اگر توافق طرفین را در نظر بگیریم بذل زوج دربرابر طلاق خلع بوده؛ به عبارتی دیگر مقصود این بوده که در برابر مالی که زوجه به زوج می‌دهد، زوج نیز او را طلاق بائن دهد، حال اگر زوجه بتواند به بذل رجوع نموده و آن را پس بگیرد، ولی زوج نتواند به نکاح رجوع نماید این امر با خواست مشترک طرفین مغایرت خواهد داشت و گذشته از این، رجوع زوجه به بذل در این صورت موجب زیان زوج بوده و این زیان به موجب قاعدة لاضرر منتفی خواهد بود. صرف نظر از استدلال‌های فوق، شرع و قانون چنین مقرر داشته که زوجه در مواقعی بتواند به فدیه رجوع نماید که زوج نیز توانایی رجوع به نکاح را داشته باشد و رجوع زوجه را در غیر این صورت مۆثر نشناخته است و این خود دلیلی مهم بر بی‌اثر بودن رجوع زوجه در مواردی است که مرد نتواند به نکاح رجوع نماید. (نجفی، همان: 63) امام خمینی(ره) در این باره می‌فرمایند: «الظاهر اشتراط جواز رجوعها فی المبذول بإمكان رجوعه بعد رجوعها، فلو لم یمكن كالمطلقة ثلاثا و كما إذاكانت ممن لیست لها عدة كالیائسة و غیر المدخول بها لم یكن لها الرجوع فی البذل، بل لا یبعد عدم صحة رجوعها فیه مع فرض عدم علمه بذلك إلى انقضاء محل رجوعه فلو رجعت عند نفسها و لم یطلع علیه الزوج حتى انقضت العدة فلا أثر لرجوعها؛ ظاهر آن است كه جواز رجوع زن در مبذول، مشروط به امكان رجوع شوهر است بعد از رجوع او، پس اگر ممكن نباشد مانند زن سه طلاقه و یا این‌كه اگر از زنانى باشد كه عده ندارد مانند یائسه و غیر مدخول بها، حق رجوع در بذل را ندارد بلكه عدم صحت رجوع زن در آن با فرض این‌كه مرد تا انقضاى محل رجوعش آن را نداند بعید نیست. پس اگر زن پیش خودش رجوع نماید و شوهر از آن اطلاع نداشته باشد تا آن كه عده منقضى شود اثرى براى رجوع زن نیست.» (امام خمینی(ره)، همان با رجوع زوجه به بذل، وصف بائن بودن طلاق زائل گردیده و رجعی می‌شود و
شوهر می‌تواند در ایام عده به زوجه رجوع نماید 

فصل دوم
رجوع زوج به نصف مهريه – فرق ابراء با تمليك – خلع قبل از مباشرت

المسئلة الرابعة:لو أبرئته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه. اين مطلبي است كه از قديم بين اصحاب مشهور است. و در مقابل مرحوم صاحب جواهر مي‏فرمايد:
سه نفر از بزرگان مرحوم شيخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اينها احتمال داده‏اند كه اگر ابراء كرد، زوج نتواند براي اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه كند.
با مراجعه مشاهده مي‏شود فقط اين نسبت در مورد مرحوم علامه صدق مي‏كند كه در قواعد همينطور مي‏گويد و ظاهر كلامش مخالفت با اين قول است9، ولي مرحوم شيخ طوسي در مبسوط قائل است كه زوج مي‏تواند مراجعه كند. مبسوط مرحوم شيخ بر اساس فروع اهل سنت تنظيم شده، منتها آراء اماميه را ذكر مي‏كند و در اينجا مي‏گويد كه دو نظر هست و نظر اماميه اين است كه مي‏شود رجوع كرد، احتمالي ذكر نمي‏كند و تصور بدوي مسئله را ذكر مي‏كند10. و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه مي‏گويد كه اگر چنين چيزي واقع شد، آيا مي‏تواند رجوع كند. در جواب مي‏گويد كه مي‏تواند نسبت به نصف رجوع كند، خود ايشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته كه قول به رجوع صحيح است. در حالي كه ظاهر عبارت صاحب جواهر اين است كه كأنه سه نفر از بزرگان ترديد كرده‏اند و هر سه نفر را در يك سياق ذكر كرده است[3]. به هر حال، اين مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.
 2-1-مطالعه نصوص:
موثقه سماعه: الحسين بن سعيد عن الحسن كه برادر اوست عن ذرعة عن سماعة قال سألته[4] عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها في حل أيجوز له أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئاً قال نعم اذا جعلته في حل فقد قبضته منه، فان خليها قبل

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید