ي كه عليه او شهادت داده بودند، استقرار پيدا نكرده است، ولي اگر تحويل داده و بعد به او بر مي‏گرداند ضرري متوجه او شده و شخصي ارفاقي كرده و چيزي به او بخشيده، و اين بخشيدن، ضرر زدن شاهدين را از بين نمي‏برد.
2-6-نظر استاد مدظله در تفاوت ابراء و تمليك:
ولي به نظر مي‏رسد كه هيچ فرقي بين ابراء و تمليك نيست، و مسأله شاهدين هم از مسلمات فقه نيست و بايد آن را طبق قواعد حساب كرد. طبق قواعد هم هيچ فرقي بين ابراء و تمليك نيست. چنان كه اگر كسي ديگري را فريب داد و گفت فلان شخص مهدورالدم است و او هم مرتكب قتل شد مباشر ضامن است و شخص فريبكار هم چون غار است مباشر به او رجوع مي‏كند و اين غرور منشأ مي‏شود كه مباشر به ورثه مقتول بدهكار شود، حالا اگر ورثه مقتول از ديه صرف نظر كردند، دليلي نداريم كه بين ابراء و تمليك تفاوت گذاشته و بگوييم كه اگر به شكل ابراء باشد، ضرر نزده و اگر به شكل تمليك باشد، ضرر هست، هر دو يكسان است.
2-7-يك اشكال كلي:
مي‏توان اشكالي ذكر كرد كه به هر دو طرف وارد است و آن اين كه اگر «ما فرضتم» تكويناً تلف شود، ممكن است در عالم اعتبار براي آن شي‏ء تالف، ملكيتي فرض كنند و نتيجه اين اعتبار آن باشد كه مثل يا قيمت به زوج پرداخت شود. ولي اگر تكويناً تلقي نشده است، و به طرف ديگر منتقل شده؛ از آن جا كه «نصف ما فرضتم» را هم دو جور مي‏شود معنا كرد؛ يكي اين كه نصف آنچه فرض كرده بوديد، براي زوجه است، و دوم اين است كه براي زوج است، و اظهر اين است كه براي زوجه است، پس حال كه تمام «ما فرضتم» از ملك زوجه خارج شده و ملك زوج شده، ديگر گفته نمي‏شود كه نصف آن ملك زوج است. و اصولاً «نصف ما فرضتم» در جائي صدق مي‏كند كه مهريه هنوز منتقل نشده باشد، ولي اگر به ديگري منتقل شد، ديگر نمي‏توان در عالم اعتبار «نصف ما فرضتم» را براي زوج يا زوجه دانست، چون با فرض اينكه تمام مهريه ملك زوج است، نمي‏توان اعتبار كرد كه نصف آن هم براي زوجه است، و با فرض اينكه تمام مهر براي زوج شده باشد نيز نمي‏توان اعتبار كرد كه به وسيله طلاق نصف آن هم باز براي او باشد، اين دو اعتبار با هم جمع نمي‏شود. اصلاً ظاهر اين آيه موردي را كه عين موجود باشد ولي مالك آن عوض شده باشد، نمي‏گيرد اگر روايات نبود مي‏گفتيم كه طبق قواعد اصلاً اين مورد مشمول اين آيه نيست، منتها روايات اينطور معنا كرده كه اگر «مافرضتم» موجود بود، نصف آن پرداخت شود و اگر از بين رفته بود، نصف مثل و قيمت آن پرداخت مي‏شود. پس اين بحث از نظر روايات حل است.
2-8-خلع قبل از مباشرت:
در كلمات بسياري مانند شرايع آمده است كه اگر طلاق خلعي كه زن تمام مهريه را در ازاء طلاق بذل كند قبل از دخول واقع شود، زوج مي‏تواند نصف مهر را از زوجه بگيرد.
اشكال اول: شهيد ثاني اشكالي[12] دارد و مرحوم فيض و مرحوم صاحب جواهر آن اشكال را قبول كرده‏اند، و گفته‏اند كه به وسيله خلع تمام مهر از ملك زوجه خارج شده، بعد چطور به وسيله طلاق باز هم نصف مال خارج شود؟ اگر تلف كرده بود، مي‏گفتيم چون قبلاً تلف شده، تبديل به قيمت مي‏شود، ولي خلع مانند ابراء و تمليك نيست كه قبلاً اتلافي شده باشد و بگوييم كه بايد مثل يا قيمت را بپردازد، بلكه اينجا طلاق بايد سبب دو چيز شود كه هم تمام مال و هم نصف مال از ملك زوجه خارج شود، و اين دو امكان ندارد كه در آن واحد خارج شود اين اشكال در فرض صحت خلع است.
پاسخ آيت الله اراكي به اشكال اول: مسئله خلع با تنصيف بالطلاق، هر دو معلول طلاق نيست، ملكيتي كه به وسيله خلع براي زوج حاصل مي‏شود، با ملكيت نصف كه به وسيله طلاق حاصل مي‏شود، در رتبه واحد نيستند، زيرا يكي به وسيله طلاق حاصل مي‏شود، ولي ديگري به وسيله طلاق حاصل نمي‏شود، در طلاق خلع، طلاق به منزله مثمني است كه عوض آن عبارت از عين مبذول است و روشن است كه ثمن معلول مثمن نيست و ملكيت طرفين به وسيله عقد حاصل مي‏شود. پس در اينجا انتقال و ملكيت عوض الطلاق (مال مبذول)، معلول طلاق نيست و در رتبه متقدم بر طلاق براي زوج حاصل مي‏شود و در رتبه متأخر، ملكيت نصف مهريه به وسيله طلاق حاصل مي‏شود. پس ملكيت تمام مهريه با ملكيت نصف آن در دو رتبه قرار دارند.
اشكال دوم: مرحوم آقاي اراكي[13] در اين بحث يك اشكال اصلي مطرح مي‏كند كه از آن اشكال پاسخ نمي‏دهد، و آن اين است كه اصولاً خلع در جائي صحيح است كه اگر خلع نبود و طلاق مي‏داد، طلاق رجعي بود در حالي كه طلاق قبل از مباشرت طلاق رجعي نيست، و بائن است و اصلاً ادله خلع اينجا را نمي‏گيرد، ادله خلع در جائي است كه اگر زوجه رجوع به بذل كرد، زوج هم بتواند به زن رجوع كند و اين منحصر به صورت رجعي است. پس در مورد بحث خلع صحيح نيست چون قبل از دخول است و ذاتاً بائن است.
ارزيابي كلام آيت اللّه اراكي: اشكال ايشان اصلاً وارد نيست. چون در روايات و فتاواي فقهاء دليلي بر اين نيست كه يكي از شرايط خلع، رجعي بودن طلاق است. چنان كه طلاق خلع يائسه را صحيح مي‏دانند با اينكه طلاق يائسه طلاق رجعي نيست و بائن است. البته در وسيله مطلبي مورد اشاره قرار گرفته و ديگران هم قبول كرده‏اند كه هر چند خلع در طلاق بائن صحيح است ولي مسئله رجوع به بذل مشروط به امكان رجوع زوج از طلاق است و مي‏گويند زوجه موقعي مي‏تواند به بذل خود رجوع كند كه زوج هم در مقابل بتواند به زوجه مراجعه كند، پس اگر خلعي شد كه بائن بود و مرد نمي‏توانست به زوجه مراجعه كند، زوجه هم حق رجوع به بذل خود را ندارد و البته خلع درست است ولي حق رجوع وجود ندارد. گويا در كلام آقاي اراكي بين اين مطلب و اصل اطلاق خلعي اشتباه خلط شده است.
اما جواب ايشان به شهيد ثاني نيز دقيق نيست زيرا اختلاف رتبه مشكل اجتماع ضدين و اجتماع نقيضين را حل نمي‏كند و نمي‏شود كه يك نفر در آن واحد هم كل يك چيز و هم نصف آن را به شرط لا، مالك باشد. البته اختلاف زمان مي‏تواند اين مشكل را حل كند اگر مثالي كه ايشان زده درست بود، اختلاف زمان محقق مي‏شد. توضيح آن كه در باب بيع و اجاره ملكيت طرفين با عقد مي‏آيد و اگر چنان كه ايشان مثال مي‏زنند مسئله خلع را مثل اجاره بدانيم آن گاه «قبلت البذل» سبب مي‏شد كه تا وقتي طلاق خارجاً محقق نشده، طلاق دادن زوج ملك زوجه باشد، يعني زوجه مالك طلاق او مي‏شد، يعني همانطور كه مستأجر در ذمه اجير مالك عمل مي‏شود، زوجه نيز در ذمه زوج طلاق را مالك مي‏شد و زوج هم بايد طلاق مي‏داد و هم مالك آن مبذول بود. در اين صورت چون قبل از طلاق، مبذول ملك زوج شده و بعد طلاق مي‏آيد، مي‏توان گفت كه ملكيت دو طرف در آن واحد نبوده است. ولي آن چه خارجاً مسلم است آن است كه مسئله خلع از قبيل جعاله است كه مرد به وسيله طلاق مالك عين مبذول مي‏شود، لذا هم ملكيت كل و هم ملكيت بعض هر دو معلول طلاق مي‏شوند. خلاصه اين كه هر دو در يك رتبه‏اند. چون طلاق هم منصف است و هم موجب نقل است. به علاوه آن چه ايشان تقريب كرده رتبه نيست و زمان است و اگر هم رتبه بود، رتبه مشكل را حل نمي‏كرد. پس اشكال شهيد ثاني وارد است.
نتيجه: به نظر ما از روايات استظهار مي‏شود كه لازم نيست طلاق بالفعل عين را به شخص منتقل كند، بلكه صلاحيت انتقال كافي است پس اگر شيي‏ء قبلاً ملك زوجه بود و بعد طلاق واقع شد، از اين روايات استفاده مي‏شود كه در صورت موجود بودن عين، نصف خود آن را منتقل مي‏كند و اگر خود آن موجود نبود، نصف مثل يا قيمت منتقل مي‏شود. البته اين روايات راجع به خلع نيستند ولي لحن آن‏ها چنين نيست كه تعبد خاصي در خصوص مورد باشد، لذا به نظر مي‏رسد كه مسأله خلع هم با همان روايات غير خلع حل مي‏شود.

فصل سوم
بررسی قاعده لاضرر و لاحرج در طلاق به درخواست زوجه

3-1- موجبات طلاق
مقصود از موجبات یا اسباب طلاق ، چیزهایی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی توان اقدام به طلاق کرد.[4] که به طور کلی می توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:
الف – اراده مرد
ب – توافق زوجین
ج – درخواست زن
الف – طلاق به اراده مرد
در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است . البته این بدان معنا نیست که اراده مرد مستقل از حکم خداست بلکه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حکم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد که در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی که می فرماید: «اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق »[5] که طلاق به دست مرد است .
و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه السلام ) می فرمایند:
« … وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُل ِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلکَ السُّنه »[6]
یعنی سنت آن است که مهریه و اختیار آمیزش و طلاق با مرد باشد.
در قرآن کریم نیز آیات مربوط به طلاق عموماً خطاب به مردان می باشد. از جمله :
آیه 231 سوره بقره : «وَ اِذا طلقتمُ النسآءَ فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوُهنَّ بِمَعْروفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بمعروفٍ …»
هنگامی که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای عده رسیدند، یا به طرز صحیحی آنها را نگه دارید (و آشتی کنید) و یا به طرز پسندیده ای رها سازید….
یا آیه 237 سوره بقره : «وَ اِنْ طلقتموهنَّ من قبل اَنْ تمسوهنَّ وَ قدْ فرضتمْ لَهُنَّ فریضةً فنصفُ ما فرضتم …»
اگر زنان را پیش از آنکه با آنها تماس بگیرید طلاق دهید در حالیکه مهری برای آنها تعیین کرده اید لازم است که نصف آنچه را که تعیین کرده اید به آنها بدهید.
چرا طلاق به اراده مرد است؟
برخی معتقدند که زن به عنوان یکی از جلوه های آفرینش نظام احسن خلقت، دارای ویژگی ها وخصوصیاتی است که لازمه خلقت او بوده و در جای خود بسیار نیکو و پسندیده است، از جمله آن که زن سریع تر از مرد تحت تأثیر احساسات و عوا

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید